O mito do divisor (salário-hora)

  

Dentre as mais variadas peculiaridades do Direito do Trabalho, nada mais é difícil de ter uma conclusão certa e específica acerca do tal “divisor” (salário-hora).

Após breve estudo e reflexão sobre o tema, percebi, por ora, que apenas dois aspectos são importantes ao cálculo do divisor: (a) o fator-semana e (b) a jornada semanal.

Trabalhadores que possuem idêntica jornada semanal de trabalho, por um princípio de igualdade, devem ter o mesmo salário-hora, salvo se, por alguma questão peculiar – através de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou da própria lei – venha fixar condição diversa.

Dentre as exceções, há clara diferença do salário-hora do professor, que trabalha 20 horas semanais, com o advogado (ou outro profissional) com igual jornada.

O professor, em razão da ficção jurídica do seu cálculo ter o mês constituído de quatro semanas e meia (art. 320, §1º, da CLT), terá o divisor 90, enquanto que o advogado, terá o divisor 100:

Advogado              Professor

Jornada semanal        20                            20

Dias da semana          6                              6

Média – hora/dia        3,333333333           3,333333333

Fator-semana              5                              4,5

Dias da semana           6                             6

Multiplicador              30                           27

Divisor                        100                         90

(jornada semanal / dias da semana = média – hora/dia ) x (fator-semana x dias da semana = multiplicador) = divisor

Entende-se também, que a questão do empregado trabalhar três ou seis dias na semana é totalmente irrelevante para o cálculo do divisor. Assim, os “dias da semana” sempre será representado pelo número seis.

Compreensão diversa, faria o divisor ser majorado para além do limite legal (“220”).

Todavia, para que não fique sem explicação essa condição, é necessário fazer adequações ao cálculo: ao reduzir os “dias da semana” na primeira fase da conta, ela também terá que ser reduzida na segunda fase:

Jornada semanal                                 44                    44                    44

Dias de trabalho na semana                6                      5                      4

Média – hora/dia                                 7,333333333   8,8                   11

Fator-semana                                      5                      5                      5

Dias de trabalho na semana                6                      5                      4

Multiplicador                                      30                    25                    20

Divisor                                                220                  220                  220

Assim, o trabalhador de 44 horas semanais, seja o que trabalha de segunda à sábado (7h20min por dia ou 8h00min de segunda à sexta-feira e 4h00min nos sábados) - semana inglesa -, de segunda à sexta-feira (8h48min) - semana americana - ou qualquer outra variação, sempre terá o divisor 220.

O cálculo também pode ser realizado através da “regra de três”.

Sendo o divisor “220” correspondente a 44 horas semanais – divisor e jornada legal teto – e querendo-se saber o divisor daquele que labora 30 horas semanais, a conta será a seguinte:

220                             44 horas

X                                 30 horas

X = 220 x 30 / 44

X = 150

Desse modo, o divisor é o “150”.

O cálculo pode ser, igualmente, realizado por simples regra de proporcionalidade. Caso o empregado trabalhe 30 horas mensais, tal carga horário corresponde a 68,1818% do limite legal (44 / 30 = 0,681818).

Sendo assim, para o cálculo do divisor das horas extas será: 220 x 0,681818 = “150”.

E, por fim, caso não tenha decorado ou entendido ou não gostado de quaisquer das explicações acima, o cálculo pode ser simplificado:

= (jornada semanal / dias da semana) x (fator-semana x dias da semana) = divisor
** "dias da semana" divide e multiplica, então, pode ser ignorado do cálculo, simplificando a conta **
= (jornada semanal) x (fator-semana) = divisor

Jornada semanal x fator-semana = divisor

O “fator-semana”, via de regra será representado pelo “5”, exceto, por exemplo, no caso dos professores, que é o “4,5” (quatro semanas e meia).

Portanto, 44 semanais x 5 = divisor 220; 40 semanais x 5 = divisor 200; 20 semanais x 5 = divisor 100; 20 semanais x 4,5 = divisor 90; etc.

Diverso do explicado e exemplificado, o novel texto da Súmula 124 do TST, a priori, pode ser considerado como parcialmente equivocado. In verbis:

Súmula nº 124 do TST. BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012,  DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada  de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Leia-se:                     Súmula 124                     inciso I, "a" = jornada de 30 horas                     inciso I, "b" = jornada de 40 horas                     inciso II, "a" = jornada de 36 horas                     inciso II, "b" = jornada de 44 horas

O fato do sábado ser (ou não) equiparado a repouso semanal remunerado, em NADA influencia quanto ao cálculo do DIVISOR, tão somente, influenciará nos reflexos em repouso semanal remunerado e feriados.

Para melhor exemplificar, cria-se a ficção de uma sentença judicial que defere 4 horas extras por dia, de um trabalhador regido pelo art. 224, caput, da CLT (30 horas semanais). Demonstra-se:

Dados essenciais:

Dias úteis                                                        25

Dias trabalhados                                             21

Sábados                                                           4

Domingos / Feriados                                       5

Horas extras (deferidas)                                  4

Cálculo (com o sábado equiparado a repouso semanal / com reflexos):

Dias úteis                                                        21

Dias trabalhados                                             21

Horas extras (deferidas)                                  4

Horas extras (mês)                                          21 x 4 = 84

Repouso (domingo) / feriado                          5

Sábados                                                           4

Reflexo em repouso / feriado / sábado           84 / 21 x 9 = 36

TOTAL HORAS EXTRAS                             84 + 36 = 120

Cálculo (sem o sábado):

Dias úteis                                                        25

Dias trabalhados                                             21

Horas extras (deferidas)                                  4

Horas extras (mês)                                          21 x 4 = 84

Repouso (domingo) / feriado                          5

Sábados                                                           0

Reflexo em repouso / feriado                          84 / 25 x 5 = 16,80

TOTAL HORAS EXTRAS                            84 + 16,80 = 100,80

Neste exemplo, a questão de inexistir regra de reflexos em sábados, causa prejuízo aproximado de 16% ao cálculo do credor. Mas o DIVISOR, para ambos os cálculos será o mesmo!!

Interpretação diversa, traria duas condições prejudiciais ao trabalhador, além de receber verba inferior, a título de reflexos das horas extras (ou outra verba) em repouso semanal, feriados (e sábados), também teria salário-hora reduzido.

Ocioso esclarecer que a questão aqui tratada também não altera o limite diário de horas laboradas (além da 4ª hora diária; além da 6ª, além da 8ª, etc.), sendo simples artifício aritmético, lógico e coerente à construção do divisor e, por consequência, apuração do salário-hora de trabalhadores em idênticas situações.

POR OUTRO LADO, pode ter entendido o TST que embora o bancário, via de regra, tenha uma jornada de 30 horas semanais (excluído os sábados), isso não quer dizer que este dia não seja de labor, até porque, é tido, como presunção, dia útil não trabalhado (Súmula 113 do TST).

Sendo assim, poderia a jornada ser presumida como de 36 horas semanais (além da 6ª diária; art. 224, caput, da CLT) ou de 44 horas semanais (além da 8ª diária, mais quatro horas no sábado; art. 224, § 2º, da CLT c/c art. 7º, inciso XIII, CF/88), ou seja, poderia o bancário ser compelido a trabalhar no sábado, sem qualquer acréscimo legal (de hora extraordinária), por ser simples jornada normal de trabalho – desde que, obviamente, respeitado o limite legal.

Razão pelo qual, seguindo as regras acima citadas, elevariam o divisor para 180 e 220, respectivamente.

Discordo desse entendimento, na medida que se altera a própria regra (especial) do art. 224, caput, da CLT, que fixa JORNADA NORMAL de seis horas diárias e de 30 horas semanais.

O bancário, em 1.952 (Lei 1.540, de 3 de janeiro de 1.952), fora fixada carga semanal de 33 horas, sendo 30 horas nos dias úteis e 3 horas em sábados.

Em 1.969, através do Decreto-Lei 915, de 7 de outubro 1.969, conquistou a jornada semanal de 30 horas, ou seja, migrou do divisor "165" para o "150".

Desse modo, percebe-se equivocado o entendimento do TST.

A regra instituída pelo TST, s.m.j., ofende o princípio do in dubio pro operário, dando interpretação desfavorável ao trabalhador, hipossuficiente na relação jurídica.

O Direito do Trabalho, quanto à interpretação das normas legais, é protetivo, devendo adotar interpretação benéfica ao operário e não o contrário. Ou pior, dar interpretação além daquilo que a lei fixa.

Só a título de comparação, não vejo igualdade no trabalhador de 36 horas semanais (de segunda-feira à sábado) com aquele que trabalha 30 horas semanais (de segunda à sexta-feira). Por certo, o divisor de cada um será diferente, sendo o "180" para o primeiro e "150" para o segundo.

Aliás, aquele trabalhador 12 x 36, ainda que exista certa divergência quanto ao seu divisor - 180 (36 horas semanais) ou 210 (42 horas semanais) - o cálculo é realizado sobre a JORNADA SEMANAL, ignorando-se o fato de ser 3 ou 4 dias de trabalho na semana.

Ora, se fosse seguir a risca a interpretação que apura o divisor com base apenas sobre os dias de trabalho**, chegaríamos ao divisor 360 (42 horas semanais (média) / 3,5 dias de trabalho (média) x 30 = divisor 360)!!!

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** com base nessa teoria, há quem compreenda que o artigo 58 da CLT, se for analisado por interpretação literal, induz ao divisor "240", ou seja, 8 horas diárias x 30 = "240". Todavia, a lei estava adequada à Constituição Federal da época, que fixava o limite semanal de 48 horas semanais. Assim, para se "adequar" (ao jeitinho brasileiro) a atual (CF/88), que fixa 44 horas semanais de trabalho, deve ser interpretado - "adequado" - para "220" o divisor.

O cálculo do divisor não deve ser realizado por esses "ajeites"; o cálculo deve ser específico e seguindo fórmula única, nos termos alhures aduzidos.

Os "ajeites" judiciais não traduzem Justiça e tão pouco clareza judicial.