Dentre
as mais variadas peculiaridades do Direito do Trabalho, nada mais é difícil de
ter uma conclusão certa e específica acerca do tal “divisor” (salário-hora).
Após
breve estudo e reflexão sobre o tema, percebi, por ora, que apenas dois
aspectos são importantes ao cálculo do divisor: (a) o fator-semana e (b) a jornada
semanal.
Trabalhadores
que possuem idêntica jornada semanal de trabalho, por um princípio de igualdade,
devem ter o mesmo salário-hora, salvo se, por alguma questão peculiar – através
de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou da própria lei – venha fixar
condição diversa.
Dentre
as exceções, há clara diferença do salário-hora do professor, que trabalha 20
horas semanais, com o advogado (ou outro profissional) com igual jornada.
O
professor, em razão da ficção jurídica do seu cálculo ter o mês constituído de
quatro semanas e meia (art. 320, §1º, da CLT), terá o divisor 90, enquanto que
o advogado, terá o divisor 100:
Advogado Professor
Jornada
semanal 20 20
Dias
da semana 6 6
Média
– hora/dia 3,333333333 3,333333333
Fator-semana 5 4,5
Dias
da semana 6 6
Multiplicador 30 27
Divisor 100 90
(jornada
semanal / dias da semana = média – hora/dia ) x (fator-semana x dias da
semana = multiplicador) = divisor
|
Entende-se
também, que a questão do empregado trabalhar três ou seis dias na semana é
totalmente irrelevante para o cálculo do divisor. Assim, os “dias da semana”
sempre será representado pelo número seis.
Compreensão
diversa, faria o divisor ser majorado para além do limite legal (“220”).
Todavia,
para que não fique sem explicação essa condição, é necessário fazer adequações
ao cálculo: ao reduzir os “dias da semana” na primeira fase da conta, ela
também terá que ser reduzida na segunda fase:
Jornada
semanal 44 44 44
Dias
de trabalho na semana 6 5 4
Média
– hora/dia 7,333333333 8,8 11
Fator-semana 5 5 5
Dias
de trabalho na semana 6 5 4
Multiplicador 30 25 20
Divisor 220 220 220
Assim,
o trabalhador de 44 horas semanais, seja o que trabalha de segunda à sábado
(7h20min por dia ou 8h00min de segunda à sexta-feira e 4h00min nos sábados) - semana inglesa -, de
segunda à sexta-feira (8h48min) - semana americana - ou qualquer outra variação, sempre terá o
divisor 220.
O
cálculo também pode ser realizado através da “regra de três”.
Sendo
o divisor “220” correspondente a 44 horas semanais – divisor e jornada legal
teto – e querendo-se saber o divisor daquele que labora 30 horas semanais, a
conta será a seguinte:
220 44 horas
X 30 horas
X = 220 x
30 / 44
X = 150
Desse
modo, o divisor é o “150”.
O
cálculo pode ser, igualmente, realizado por simples regra de proporcionalidade.
Caso o empregado trabalhe 30 horas mensais, tal carga horário corresponde a
68,1818% do limite legal (44 / 30 = 0,681818).
Sendo
assim, para o cálculo do divisor das horas extas será: 220 x 0,681818 = “150”.
E,
por fim, caso não tenha decorado ou entendido ou não gostado de quaisquer das
explicações acima, o cálculo pode ser simplificado:
= (jornada semanal / dias da semana) x (fator-semana x dias da semana) = divisor
** "dias da semana" divide e multiplica, então, pode ser ignorado do cálculo, simplificando a conta **
= (jornada semanal) x (fator-semana) = divisor
Jornada
semanal x fator-semana = divisor
|
O
“fator-semana”, via de regra será representado pelo “5”, exceto, por exemplo,
no caso dos professores, que é o “4,5” (quatro semanas e meia).
Portanto, 44 semanais x 5 = divisor 220; 40 semanais x 5 = divisor 200; 20 semanais x 5 = divisor 100; 20 semanais x 4,5 = divisor 90; etc.
Portanto, 44 semanais x 5 = divisor 220; 40 semanais x 5 = divisor 200; 20 semanais x 5 = divisor 100; 20 semanais x 4,5 = divisor 90; etc.
Diverso
do explicado e exemplificado, o novel texto da Súmula 124 do TST, a priori, pode ser considerado como parcialmente
equivocado. In verbis:
Súmula nº 124 do TST. BANCÁRIO.
SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada
em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I –
O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver
ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como
dia de descanso remunerado, será:
a)
150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput
do art. 224 da CLT;
b)
200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º
do art. 224 da CLT.
II –
Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:
a) 180,
para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art.
224 da CLT;
b)
220, para os empregados submetidos à jornada
de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.
Leia-se:
Súmula 124
inciso I, "a" = jornada de 30 horas
inciso I, "b" = jornada de 40 horas
inciso II, "a" = jornada de 36 horas
inciso II, "b" = jornada de 44 horas
|
O fato do sábado ser (ou não) equiparado a repouso semanal remunerado, em NADA influencia quanto ao cálculo do DIVISOR, tão somente, influenciará nos reflexos em repouso semanal remunerado e feriados.
Para
melhor exemplificar, cria-se a ficção de uma sentença judicial que defere 4
horas extras por dia, de um trabalhador regido pelo art. 224, caput, da CLT (30 horas semanais).
Demonstra-se:
Dados essenciais:
Dias
úteis 25
Dias
trabalhados 21
Sábados 4
Domingos
/ Feriados 5
Horas
extras (deferidas) 4
Cálculo (com o sábado equiparado a
repouso semanal / com reflexos):
Dias
úteis 21
Dias
trabalhados 21
Horas
extras (deferidas) 4
Horas
extras (mês) 21
x 4 = 84
Repouso
(domingo) / feriado 5
Sábados 4
Reflexo
em repouso / feriado / sábado 84 / 21 x 9 = 36
TOTAL
HORAS EXTRAS 84 + 36 = 120
Cálculo (sem o sábado):
Dias
úteis 25
Dias
trabalhados 21
Horas
extras (deferidas) 4
Horas
extras (mês) 21
x 4 = 84
Repouso
(domingo) / feriado 5
Sábados 0
Reflexo
em repouso / feriado 84
/ 25 x 5 = 16,80
TOTAL
HORAS EXTRAS 84 + 16,80 = 100,80
Neste
exemplo, a questão de inexistir regra de reflexos em sábados, causa prejuízo
aproximado de 16% ao cálculo do credor. Mas o DIVISOR, para ambos os cálculos
será o mesmo!!
Interpretação
diversa, traria duas condições prejudiciais ao trabalhador, além de receber
verba inferior, a título de reflexos das horas extras (ou outra verba) em
repouso semanal, feriados (e sábados), também teria salário-hora reduzido.
Ocioso
esclarecer que a questão aqui tratada também não altera o limite diário de
horas laboradas (além da 4ª hora diária; além da 6ª, além da 8ª, etc.), sendo
simples artifício aritmético, lógico e coerente à construção do divisor e, por
consequência, apuração do salário-hora de trabalhadores em idênticas situações.
POR
OUTRO LADO, pode ter entendido o TST que embora o bancário, via de regra, tenha
uma jornada de 30 horas semanais (excluído os sábados), isso não quer dizer que
este dia não seja de labor, até porque, é tido, como presunção, dia útil não trabalhado (Súmula 113 do
TST).
Sendo
assim, poderia a jornada ser presumida como de 36 horas semanais (além da 6ª
diária; art. 224, caput, da CLT) ou
de 44 horas semanais (além da 8ª diária, mais quatro horas no sábado; art. 224, § 2º, da CLT c/c art. 7º, inciso XIII, CF/88), ou seja, poderia o bancário ser
compelido a trabalhar no sábado, sem qualquer acréscimo legal (de hora
extraordinária), por ser simples jornada normal de trabalho – desde que,
obviamente, respeitado o limite legal.
Razão
pelo qual, seguindo as regras acima citadas, elevariam o divisor para 180 e
220, respectivamente.
Discordo
desse entendimento, na medida que se altera a própria regra (especial) do art.
224, caput, da CLT, que fixa JORNADA NORMAL
de seis horas diárias e de 30 horas semanais.
O bancário, em 1.952 (Lei 1.540, de 3 de janeiro de 1.952), fora fixada carga semanal de 33 horas, sendo 30 horas nos dias úteis e 3 horas em sábados.
Em 1.969, através do Decreto-Lei 915, de 7 de outubro 1.969, conquistou a jornada semanal de 30 horas, ou seja, migrou do divisor "165" para o "150".
Desse modo, percebe-se equivocado o entendimento do TST.
O bancário, em 1.952 (Lei 1.540, de 3 de janeiro de 1.952), fora fixada carga semanal de 33 horas, sendo 30 horas nos dias úteis e 3 horas em sábados.
Em 1.969, através do Decreto-Lei 915, de 7 de outubro 1.969, conquistou a jornada semanal de 30 horas, ou seja, migrou do divisor "165" para o "150".
Desse modo, percebe-se equivocado o entendimento do TST.
A
regra instituída pelo TST, s.m.j., ofende
o princípio do in dubio pro operário,
dando interpretação desfavorável ao trabalhador, hipossuficiente na relação
jurídica.
O
Direito do Trabalho, quanto à interpretação das normas legais, é protetivo,
devendo adotar interpretação benéfica ao operário e não o contrário. Ou pior, dar interpretação além daquilo que a lei fixa.
Só a título de comparação, não vejo igualdade no trabalhador de 36 horas semanais (de segunda-feira à sábado) com aquele que trabalha 30 horas semanais (de segunda à sexta-feira). Por certo, o divisor de cada um será diferente, sendo o "180" para o primeiro e "150" para o segundo.
Aliás, aquele trabalhador 12 x 36, ainda que exista certa divergência quanto ao seu divisor - 180 (36 horas semanais) ou 210 (42 horas semanais) - o cálculo é realizado sobre a JORNADA SEMANAL, ignorando-se o fato de ser 3 ou 4 dias de trabalho na semana.
Ora, se fosse seguir a risca a interpretação que apura o divisor com base apenas sobre os dias de trabalho**, chegaríamos ao divisor 360 (42 horas semanais (média) / 3,5 dias de trabalho (média) x 30 = divisor 360)!!!
** com base nessa teoria, há quem compreenda que o artigo 58 da CLT, se for analisado por interpretação literal, induz ao divisor "240", ou seja, 8 horas diárias x 30 = "240". Todavia, a lei estava adequada à Constituição Federal da época, que fixava o limite semanal de 48 horas semanais. Assim, para se "adequar" (ao jeitinho brasileiro) a atual (CF/88), que fixa 44 horas semanais de trabalho, deve ser interpretado - "adequado" - para "220" o divisor.
O cálculo do divisor não deve ser realizado por esses "ajeites"; o cálculo deve ser específico e seguindo fórmula única, nos termos alhures aduzidos.
Os "ajeites" judiciais não traduzem Justiça e tão pouco clareza judicial.
Só a título de comparação, não vejo igualdade no trabalhador de 36 horas semanais (de segunda-feira à sábado) com aquele que trabalha 30 horas semanais (de segunda à sexta-feira). Por certo, o divisor de cada um será diferente, sendo o "180" para o primeiro e "150" para o segundo.
Aliás, aquele trabalhador 12 x 36, ainda que exista certa divergência quanto ao seu divisor - 180 (36 horas semanais) ou 210 (42 horas semanais) - o cálculo é realizado sobre a JORNADA SEMANAL, ignorando-se o fato de ser 3 ou 4 dias de trabalho na semana.
Ora, se fosse seguir a risca a interpretação que apura o divisor com base apenas sobre os dias de trabalho**, chegaríamos ao divisor 360 (42 horas semanais (média) / 3,5 dias de trabalho (média) x 30 = divisor 360)!!!
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O cálculo do divisor não deve ser realizado por esses "ajeites"; o cálculo deve ser específico e seguindo fórmula única, nos termos alhures aduzidos.
Os "ajeites" judiciais não traduzem Justiça e tão pouco clareza judicial.
